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着手的剥离与重建:英美法系的类型化视角

木木文档网 发表于:2022-10-26 09:40:05 来源:网友投稿

zoޛ)j馟iyp5NN^M=O׭9ӯ_}m5_yiiivi饨ky人物牧野英一教授认为:从犯意表现的角度把握犯罪,就应当将着手锁定于犯意的状态之中,因此,认定犯意成立之时就是着手。[4]宫本英修教授也认为:着手就是具有完成力的犯意的表动,这种表动是犯意的飞跃的表动。[5]

不难发现的是,此时的“着手”概念与构成要件行为是脱嵌的,甚至与行为之间也是脱嵌的,无论是“犯意”还是“犯意表动”都不必以行为的载体加以呈现。

(二)“融为一体”阶段:形式客观说

为了克服主观说处罚范围过大的缺陷,形式客观说将着手与构成要件相勾连,这就意味着符合犯罪基本构成要件的行为就是着手。[6]植松正教授也认为,实施与构成要件行为之间有密切关系的行为就是着手。[7]可以说,自形式客观说以后,着手的判断再也难以脱逸构成要件的考量。

由此可见,着手与实行融为一体肇始于将未遂行为与实体性犯罪的构成要件相互勾连的努力,这一努力在限制法官裁量权与为未遂行为提供处罚依据之上无疑是成功的,但当理论的历史车轮转向了不可逆转的方向之时,这一进路的选择是否正确,其实是值得反思的。

(三)“相对疏离”阶段:实质客观说

实质客观说基于限缩主观说处罚过宽的初衷诞生,但在进一步的限缩上却并不成功。如在日本的一起判例中,被关押行为人损坏拘留所周边的混凝土,挖出了宽5厘米,长13厘米的窟窿。从形式上看,这种行为显然是《日本刑法典》第九十八条加重脱逃罪中“损坏拘禁场所脱逃”的构成要件,但就此认定加重脱逃罪的未遂似乎不妥。[8]

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